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La rédaction d'une lettre d'intention

Publie le 25 Juillet 2019 17:03

Vous voulez rédiger une lettre d’intention ? Vous vous demandez ce qu’il est conseillé et déconseillé de faire ? Les erreurs à éviter ? Arnaud Touati, avocat chez Hashtag Avocats répond aux questions que vous vous posez !

 

La lettre d'intention

 

 

 

 

 

Pouvez-vous décrire votre parcours en deux lignes ?

Au sein du cabinet, je conseille de nombreuses entreprises dans leurs opérations de levées de fonds et anime, avec mes associés, plusieurs ateliers et événements consacrés à la stratégie juridique des startups. 

Je travaille donc en étroite collaboration avec le pôle Corporate du cabinet dirigé par mon associé Harry Allouche et les pôles propriété intellectuelle et contractuels dirigés respectivement par Giovanna Nino et Jonas Haddad.

Je suis titulaire d'un L.L.M. de l'Université de Northwestern à Chicago et j'ai également bénéficié de l'enseignement dispensé par des professionnels de la Kellogg Graduate School of Management. Ainsi, en complétant ma formation par une connaissance du droit anglo-américain, je gère la plupart des dossiers internationaux du cabinet.

Pour le reste, passionné par le développement des startups, je m'occupe d'une grande partie de leurs problématiques juridiques, en particulier lorsqu'elles concernent le droit IP/IT et la conformité RGPD.

Quelles sont les 3 erreurs les plus fréquentes lors de la rédaction d’une lettre d’intention ?

Sans pouvoir les identifier de manière universelle, nous pouvons vous faire part des trois principaux écueils à éviter.

Ne pas connaitre sur quoi on s'engage

Le premier est de ne pas savoir à quoi on s’engage, ou même ce sur quoi l’on s’engage. Plus précisément, les lettres d’intention peuvent être réparties en deux catégories, selon leur caractère contraignant ou non.

Ainsi, en fonction du lexique utilisé, on dira donc que la lettre est « binding » ou « non binding ». En orientant le phrasé en fonction de l’intention des parties, les conséquences juridiques qui en découleront pour le futur term sheet et, plus tard, le protocole d’accord seront différentes. 

Par exemple, pour une lettre « non binding », il conviendra de préciser au début de celle-ci qu’elle n’emporte pas, en cas d’acceptation par son destinataire, un accord ferme et définitif sur la réalisation de l’opération.

Par conséquent, il est particulièrement important de maîtriser le wording utilisé lors de la rédaction d’une lettre d’intention afin d’éviter la requalification de celle-ci en contrat définitivement formé.

La mauvaise redaction des conditions suspensives

Un deuxième écueil réside dans la mauvaise rédaction des conditions suspensives, notamment en ce qui concerne le champ des audits à réaliser ou encore dans l’identification des conditions suspensives de nature financière. Ainsi, il faut être en mesure de pouvoir couvrir l’ensemble des informations susceptibles d’avoir une influence sur le bon fonctionnement de la société cible et donc, in fine, sur le prix d’acquisition proposé.

Par exemple, il ne faut pas mettre de côté les aspects relatifs au droit social ou encore les emprunts bancaires : en effet, de nombreux contrats de prêt prévoient l’exigibilité anticipée de l’intégralité des sommes en cas de changement de contrôle de l’emprunteur.

Oublier la clause d'exclusivité

Enfin, il ne faut surtout pas oublier la clause d’exclusivité si la nécessité s’en fait ressentir. L'absence d'une exclusivité de plein droit explique l'intérêt que peut avoir un partenaire à obtenir de l'autre qu'il lui consente une exclusivité de négociation pour une durée déterminée.

Une telle clause d'exclusivité interdit à celui qui s'est engagé de mener parallèlement des négociations avec un tiers en vue d'une opération identique. L'obligation d'exclusivité peut être réciproque.

Peut-on se passer d’un avocat ou d’un juriste pour la rédiger ?

A notre sens, non. Bien que la présence d’un avocat ne soit évidemment pas obligatoire pour la rédaction ou la signature d’une lettre d’intention, celle-ci requiert une maîtrise de la pratique contractuelle que seul un avocat peut offrir pour s’adapter à la demande du client.

Par exemple, le potentiel acquéreur peut manifester son intention d'examiner en détail, dans un certain délai, les informations qui lui seront fournies, avant de formuler ou non une offre d'acquisition. Toutefois, il peut aussi s'agir, dans sa version la moins contraignante, d'une simple intention d'entrer en pourparlers ou encore, dans sa version la plus aboutie, d'une officialisation de l'intention d'acquérir les titres, sous réserve de parvenir à un accord sur certains points et de la réalisation d'éventuelles conditions suspensives. Dans ce dernier cas, la lettre peut aussi préciser l'objet de la cession, une fourchette de prix à affiner, les modalités de la vente, etc.

C’est parce que la liberté contractuelle prédomine dans la lettre d’intention que l’intervention d’un juriste qualifié est nécessaire pour prévoir les clauses idoines.

Que se passe-t-il si on n’ajoute pas de clause de confidentialité ou de clause d’exclusivité à la lettre d’intention ? 

Sans clause de confidentialité, rien n’interdit au cocontractant de rendre publiques des informations qui auraient plus d’intérêt à être tues. La présence d’une clause de confidentialité est donc plus que nécessaire pour que les phases de négociations qui précèdent la signature du protocole d’accord transactionnel restent confidentielles, ce qui est toujours une garantie demandée par toutes les parties en présence.

Sans clause d’exclusivité, rien ne pourra garantir une exclusivité de négociation pour une durée déterminée. Dès lors, toutes les conséquences, notamment concurrentielles, qui peuvent en découler pourraient peser sur le cocontractant qui choisirai de s’en passer.

Autrement dit, le cocontractant ne pourra pas se prévaloir de la négociation avec d’autres acquéreurs ou de la diffusion de l’avancée des négociations de façon publique si l’on n’ajoute pas les clauses de confidentialité et d’exclusivité. 

Il faut toutefois noter que le nouvel article 1112-2 du Code civil énonce qu'une partie peut être sanctionnée en cas d'utilisation ou de divulgation sans autorisation d'une information confidentielle obtenue lors des négociations. La sanction du manquement à cette obligation de confidentialité est l'engagement de la responsabilité dans les conditions du droit commun.

Il conviendra d’observer les émoluments jurisprudentiels pour savoir si la lettre d’intention (qui est un contrat) peut se voir appliquer le régime extracontractuel des négociations.

A quoi sert le protocole d’accord ?

Le protocole d’accord est essentiel : c’est le document final qui matérialise la conclusion du « deal ». Il reprend tous les « sous-contrats » qui composent l’accord pour les agréger dans un ensemble qu’est le protocole d’accord.

En cas de litiges, quelles peuvent être les conséquences juridiques d’une lettre d’intention dans laquelle des éléments clés du projet manquent ? Avez-vous des exemples ?

Les conséquences juridiques qui s’appliquent sont multiples. De façon générale ce sont les dispositions du Code civil en matière contractuelle qui s’appliquent (nullité relative ou absolue, totale ou partielle, caducité, responsabilité contractuelle ou extracontractuelle avec la rupture abusive des pourparlers, etc.).

Dès lors que le contrat de pourparlers crée une obligation de négocier, et non une obligation de conclure le contrat envisagé, il n'est pas possible, à notre avis, de prévoir l'exécution forcée d'une telle obligation en cas d'inexécution : il apparaît en effet impossible de contraindre une partie à négocier. Ce sont donc généralement des dommages-intérêts qui sont prévus en cas de violation de l'obligation de négocier.

Ce n'est que si les documents échangés par les parties établissent que celles-ci sont d'accord sur les droits sociaux cédés, sur leur prix et sur les autres conditions auxquelles les parties ont subordonné leur accord, qu'une exécution forcée peut être envisagée car, dans ce cas, le contrat est purement et simplement conclu.


Lorsque l’on rompt abusivement un contrat de lettre d’intention, quelles sont les sanctions que l’on peut encourir ? 

Si la négociation est libre, la sanction est celle de rupture abusive des pourparlers du fait de la nature instable de la lettre d’intention, à la frontière entre le droit contractuel et extracontractuel.

La sanction de la rupture abusive des pourparlers (de jurisprudence constante depuis l’arrêt qui en est le fondement du 3 octobre 1972).

Si traditionnellement la rupture abusive des pourparlers est le propre des négociations pures (sans formalisme contractuel), cette sanction s’applique à la lettre d’intention. Cette solution a notamment été récemment confirmée en jurisprudence (Cour d'appel de Pau – 28 janvier 2019 – n° 18/03076).

La sanction est donc celle prévue par l’article 1240 du code civil au terme duquel il convient que l’auteur d’un dommage se doit de réparer le préjudice de celui qui en est la victime. 

Avez-vous des conseils à apporter à ceux qui souhaitent rédiger une lettre d’intention ? 

Selon l'enjeu de la négociation et la qualité des participants, la lettre d'intention peut avoir un contenu très varié.

Par exemple, le repreneur peut manifester son intention d'examiner en détail, dans un certain délai, les informations qui lui seront fournies, avant de formuler ou non une offre d'acquisition. Mais il peut aussi s'agir, dans sa version la moins contraignante, d'une simple intention d'entrer en pourparlers ou encore, dans sa version la plus aboutie, d'une officialisation de l'intention d'acquérir les titres, sous réserve de parvenir à un accord sur certains points et de réaliser d'éventuelles conditions suspensives. Dans cette dernière hypothèse, la lettre peut aussi préciser l'objet de la cession, une fourchette de prix à affiner, les modalités de la vente, etc.

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Aussi, il ne faut pas négliger la phase de transition en rédigeant mal (ou en ne rédigeant pas) la clause d’earn out.
La clause d’earn out prévoit notamment l’accompagnement entre la période de la vente et la période où la société est effectivement reprise par l’équipe nouvelle : il faut prévoir qu’une partie de l’équipe, les « hommes clés » restent dans la société pour la durée de transition nécessaire (en général de 4 à 5 mois)
Il est enfin capital de bien identifier le périmètre d’acquisition : il ne faut pas oublier une société ou en mettre une en trop lors de la rédaction.
 

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