Due diligence : définition et process lors d’une reprise d’entreprise

Qu’est-ce que la due diligence lors du rachat d’une société ? Pourquoi fait-on une due diligence ? Quel est son rôle ? Quelle est son origine ? Comment est-elle encadrée juridiquement ? Quels sont ses domaines d’application ? Quelles sont les différentes étapes d’une due diligence ?

Due diligence: définition

La due diligence ou « diligence raisonnable » est un audit d’acquisition effectué par l’acquéreur potentiel d’un bien immobilier, des titres de participation (parts sociales ou actions) ou encore d’une entreprise pour se prémunir contre d’éventuels risques inhérents à l’acquisition dont la cause découle d’opérations antérieures à la date de cession. Il s’agit d’une opération de vérification des différents aspects d’une transaction pour la revaloriser en pesant les risques et en analysant les forces et faiblesses. Ces différents aspects sont à l’origine de plusieurs dues diligences à même d’assurer une précaution contre tous types d’actes malveillants ou de fraudes qui sous-entendent une exagération des mérites de l’entreprise cible. On trouve notamment la due diligence financière, commerciale et de marché, fiscale, opérationnelle, technique, environnementale, des ressources humaines et légale. Selon le principe de « Caveat emptor » qui signifie stricto sensu « que l’acheteur soit vigilant », le processus de due diligence se veut un acte de méfiance déclenché par l’acquéreur vis-à-vis du cédant. En effet, si les critères du bien acquis ne se conforment pas aux critères annoncés par le cédant lors de la négociation, la loi incombe également à l’acquéreur la responsabilité de ne pas procéder à des contrôles avant la signature du contrat de cession. Ainsi, la due diligence doit s’effectuer après la lettre d’intention mais avant la date effective d’acquisition.

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ORIGINE ET CONTEXTE INTERNATIONAL DE LA DUE DILIGENCE ?

La due diligence trouve ses origines aux États-Unis au cours des années 1930. A cette époque, le Securities Act protège les acheteurs des titres de participation et des valeurs mobilières contre les fausses déclarations des vendeurs en exigeant la soumissions d’un rapport d’approbation à la Security and Exchange Commission (SEC). A l’instar de la liste de due diligence actuelle, ce rapport rassemble des informations liées à la structure du capital, au placement des gestionnaires, à la rémunération, à l’historique de l’entreprise, aux actifs dont elle dispose ainsi qu’à ses états financiers. Faisant ainsi, l’acheteur s’évertue de s’assurer que les informations figurant dans le rapport d’approbation sont fiables et exactes. Toutefois, cette pratique d’antan ne s’est effectuée qu’après une mise en accusation du vendeur, après que l’acheteur découvre qu’il s’agissait d’une mauvaise foi.

Vers 1977, le Security Act a été renforcé par la promulgation de la loi fédérale américaine Foreigne Corrupt Practices Act (FCPA). Cette réglementation vise à lutter contre la corruption au niveau international. Ainsi, tous les entreprises internationales membres de la Security Exchange Commission ou celles qui utilisent le dollar américain doivent suivre cette réglementation. Dans la même lancée, la création de l’OECD en 1997 (Organisation for Economic Co-operation and Development) dont la mission est de promouvoir le bien-être économique et social au niveau international, plaide également en faveur de la due diligence anti-corruption dans les transactions commerciales. S’y ajoute également la loi britannique liée à la répression et à la prévention de la corruption, UK Bribery Act, adopté en 2010 par le Royaume-Unis.

Ensuite, ce processus de vérification s’est étendu pour inclure de nombreux pays, dont la France, qui adopte la norme internationale Uniform Commercial Code. Celui-ci réglementait les opérations d’achat d’une entreprise et oblige ainsi aux vendeurs de fournir des preuves de la viabilité et de l’effectivité juridique de la vente. A défaut, les vendeurs sont tenus de verser des dommages et intérêts à leurs clients et de fournir des informations fiables et exactes.
En effet, la loi fédérale américaine (FCPA) et la loi britannique (UK Bribery Act) ont retenti à l’échelle internationale pour autant que leur application fût à l’échelle nationale au moment de leur apparition. C’est ainsi que la due diligence a connu un essor sans précédent pour inclure, autre que la lutte contre la corruption, d’autres mesures d’assainissement de l’espace relationnel entre acheteurs et vendeurs, telles que des actions menées pour détecter les fausses informations ou encore d’informations omises dans le contrat.

L’ESSOR DE LA DUE DILIGENCE EN FRANCE

En France, les obligations légales en termes de la due diligence sont stipulées dans le décret n° 2009 – 1087 du 02 septembre 2009, relatif aux obligations de vigilance et de déclaration pour la prévention de l’utilisation du système financier aux fin de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Plus récemment, la loi n° 2016 – 1691 du 09 décembre 201 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, appelée également loi Sapin II, renforce la lutte contre la corruption et le trafic d’influence. A cet égard, et à compter du 1er juin 2017, les entreprises françaises qui emploient plus de 500 salariés et avec un chiffre d’affaires annuel qui dépasse 100 millions d’euros sont tenues d’instaurer des mesures de lutte contre la corruption.

Par ailleurs, à partir du 1er janvier 2012, les entreprises qui concluent un contrat de sous-traitance égal ou supérieur à 5 000 euros hors taxe ont une obligation de vigilance vis-à-vis de leurs sous-traitants. Ainsi, le co-contractant est tenu de présenter à l’entreprise une attestation de vigilance délivrée par l’Urssaf. En vertu de celle-ci, le donneur d’ordre doit s’assurer, lors de la conclusion du contrat puis tous les six mois jusqu’à la fin des travaux externalisés, que son co-contractant s’acquitte de ses obligations de déclaration sociale afin de lutter contre le travail dissimulé.

La loi n° 2017 – 399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordres stipule que « Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger, établit et met en œuvre de manière effective un plan de vigilance. » et ajoute que le plan de vigilance « comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle ». Ce plan qui s’établit par la société en collaboration avec ses parties prenantes doit comprendre :

• L’élaboration d’une cartographie des risques inhérente à l’activité de la société ;
• Des procédures qui visent à évaluer constamment de la situation des co-contractants ;
• Des actions correctives et préventives au regard des risques constatés ;
• Une vérification de la pertinence de ces actions menées.

ROLE DE LA DUE DILIGENCE

Le monde business a toujours récompensé les entrepreneurs qui sont raisonnablement vigilants au cours des transactions qu’ils effectuent. Qu’il s’agisse d’acheter un bien immobilier, d’acquérir une entreprise ou encore participer au capital d’une société via des parts sociales ou actions, le succès incombe toujours à ceux qui disposent d’informations réelles et capables de prendre des décisions raisonnables. C’est dans ce sens qu’intervient la due diligence pour permettre aux entreprises et aux entrepreneurs d’accumuler les informations nécessaires pour effectuer le meilleur choix d’investissement. Celle-ci intervient en aval de la lettre d’intention – qui est un acte formalisé réalisé à l’occasion d’un processus d’acquisition d’une société, du fonds commercial, ou de titres sociaux en vertu de laquelle les deux parties s’accordent par écrit d’une éventuelle collaboration future. Faisant ainsi, l’acquéreur se mettent en garde contre d’éventuelles mauvaises surprises qui peuvent intervenir postérieurement mais dont la cause est antérieure à la date effective de la cession. Le processus de la diligence raisonnable est censé ne pas porter des jugements mais fournir des informations objectives sur lesquelles une décision peut être prise.

Par ailleurs, ce processus peut être effectué par un cabinet d’audit, un cabinet de conseil en transaction ou par le service financier de l’entreprise. En raison de la complexité du travail de la diligence raisonnable, celle-ci doit être assurée par des professionnels en la matière. Toutefois, les frais engendrés par ce processus peuvent s’avérer couteux, ce qui constitue un frein pour bon nombre d’entreprises, surtout pour les start-ups. Néanmoins, de plus en plus d’entreprises se lancent dans tel processus, du fait qu’elle estime que les charges y afférentes seront compensées à long terme par la richesse créée de par la diligence raisonnable.

DOMAINE D’APPLICATION DE LA DUE DILIGENCE

Le processus de la diligence raisonnable peut s’appliquer lors d’opérations qui impliquent des transactions avec des partenaires financiers. C’est le cas d’une opération de fusion-acquisition ou encore d’un investissement planifié sous forme de titres. En appliquant ce processus, les deux parties, acquéreur et cédant, se mettent en garde contre de lourdes conséquences juridiques, économiques et financières qui peuvent survenir suite à une non-conformité décelée a posteriori. Comme évoqué précédemment, plusieurs types de dues diligence sont disponibles, dont notamment :

A. La due diligence financière

La due diligence financière permet à l’investisseur de suivre de près la situation financière de l’entreprise. Pour ce faire, celui-ci a recours aux documents comptables de l’entreprise, tels que le bilan, le compte de résultats, le tableau des flux de trésorerie, le plan de financement… Le suivi de ces états financiers porte sur les éléments du passé, du présent et du futur. L’objectif est de cerner le patrimoine de l’entreprise (actif et passif du bilan) la structure financière de l’entreprise (dettes bancaires et capitaux propres dont elle dispose pour financer son activité), le taux de rentabilité des investissements, le seuil de rentabilité, les différents charges et produits (courants et non-courants) pour n’en citer que quelques-uns.
L’audit d’acquisition est principalement concerné par cette due diligence. C’est à travers celle-ci que la décision d’acquisition est réalisée en connaissance de cause et le prix d’acquisition varie ainsi en fonction de la conformité ou non des éléments financiers constitutifs de l’entreprise, prétendus par le vendeur lors des négociations.

B. La due diligence commerciale et de marché

Dans le cadre de la due diligence, l’investisseur procède à l’analyse de l’activité commerciale de l’entreprise. Cela se fait à travers l’analyse des performances (chiffres d’affaires, taux de pénétration, suivi de la relation client, évolution du nombre de contrats …) mais également des concurrents (zones de cannibalisation, pression concurrentielle, cartel et ententes …). L’investisseur peut également avoir recours à d’autres outils d’aide à l’analyse stratégique (Chaînes de valeur ; Matrice BCG ; PESTEL ; SWOT …, bref tout ce qui permet de tirer le maximum d’informations commerciales). Il convient également d’examiner la gestion des moyens généraux et du matériel et de procéder aux sondages auprès des clients pour appréhender davantage l’image de l’entreprise aussi bien en interne qu’en externe.

C. La due diligence fiscale

La due diligence fiscale permet d’éviter tout risque de contentieux avec l’administration fiscale lors d’éventuels contrôles fiscales. Le repreneur est tenu de connaitre la situation fiscale actuelle de la cible et l’étendue de ses obligations fiscales (régime d’imposition, taux fiscaux applicables …). Il est également tenu de savoir s’il y a des engagements à honorer par la cible, antérieurs à l’acte de cession. Pour ce faire, l’examen peut porter sur la liasse fiscale de la cible et ses différents documents juridiques (procès-verbaux d’assemblées, registres de cessions d’actions…).

D. La due diligence opérationnelle

La due diligence opérationnelle permet de porter un examen sur la chaine logistique de l’entreprise cible. De la fonction approvisionnement à la fonction distribution, en passant par la fonction production, les entreprises industrielles sont plus concernées par ce processus de vigilance. Ainsi, l’acquéreur est tenu de vérifier l’efficacité des matières stockées (matières premières, matières et fournitures consommables, emballages…) et de suivre de près le cycle de fabrication du produit fini. Il peut également consulter le personnel opérationnel ou encore les fournisseurs de l’entreprise et s’il y a d’éventuelle externalisation des travaux. L’objectif est passé au crible tout le processus de production et d’en connaitre ses forces et faiblesses. Cette vérification est généralement effectuée in situ mais aussi en consultant les différentes procédures, fiches de processus de réalisation et modes opératoires que l’entreprises mis en place afin d’encadrer sa production.

E. La due diligence technique

La due diligence technique porte sur les outils techniques de la cible. Il s’agit de la technologie et des moyens techniques utilisés. On cite notamment :

• L’automatisme et informatique : machines assistées par ordinateurs, pro-logiciels, sécurité informatique … ;
• Les machines et matériels : robots ; moyens de transport ; moyens de manutention …
• L’ergonomie : relation entre le personnel et ses moyens, méthodes et milieux de travail ;
• Les outils de mesure et d’étalonnage : appareils de mesure et de calibrage, outils de vérification et d’ajustage du matériel …

L’évaluation peut également concerner le contrôle de la qualité des biens produits. Ainsi, le repreneur est tenu de se renseigner sur les normes adoptées par la cible pour conformer sa production, ses vente ou ses prestations aux exigences en vigueur (e.g. norme ISO).

F. La due diligence environnementale

La due diligence environnementale permet à l’acquéreur d’évaluer le passif environnemental de l’objet cible. Cela concerne en particulier les entreprises industrielles de par leurs conséquences directes sur l’environnement. Ainsi, ce processus de diligence permet de vérifier la conformité de ces entreprises aux exigences environnementales en vigueur. L’objectif est de

• Appréhender les problèmes de contamination du site ;
• Déterminer l’étendue des opérations d’assainissement ;
• Connaître les dommages civils juridiques pouvant potentiellement survenir ;
• Déterminer l’impact négatif avéré ou potentiel du processus industriel sur l’environnement ;

Pour y parvenir, différentes actions peuvent être portées sur le terrain, telles que :

• L’inspection en interne et en externe des propriétés ;
• L’exploration du sol et des eaux souterraines ;
• La vérification des émissions chimiques ou radioactive ;
• Le recueil des non-conformités reconnues en matière d’environnement et de santé et sécurité au travail ;

G. La due diligence des ressources humaines

Les ressources humaines constituent un élément clé à considérer lors de la due diligence. Ainsi, l’acquéreur est tenu de se renseigner sur la hiérarchie de l’entreprise cible, les différents postes de travail inclus et l’étendue des missions y affectées. Il doit également s’informer sur la législation en vigueur propre aux salariés et les types de contrats de travail applicables. Pour ce faire, l’acquéreur peut demander auprès du service des ressources humaines les éléments suivants :

• Les caractéristiques des employés: titre, poste, salaire, âge, lieu, ancienneté, sexe, compétences … ;
• Les indicateurs de performance RH: effectifs, ancienneté moyenne, taux de roulement, temps de remplissage … ;
• La liste des employés suspendus (raison, implications salariales et autres répercussions) ;
• La revue du processus de recrutement et d’intégration, y compris les copies des guides ou modèles d’entrevue et les pratiques d’orientation des nouveaux employés ;
• L’examen et l’évaluation du système SIRH / base de données des employés ;
• Copies des documents de paie des employés
• Résumé détaillé des dépenses liées aux ressources humaines et aux employés.

De plus, il peut également contacter directement les employés de l’entreprise cible pour s’informer sur le climat du travail et l’ambition créée au sein de l’équipe.
Par ailleurs, à l’occasion d’une opération de fusion acquisition, la structure du personnel de la cible peut changer radicalement. Il peut y avoir lieu d’ajout ou de suppression de poste, de promotion en interne et changement de poste. A cet effet, l’acquéreur est tenu de projeter la structure qu’il envisage implémenter sur la structure actuelle afin d’anticiper les scénarios qui peuvent survenir.

H. La due diligence légale

La due diligence en matière juridique permet d’examiner la situation juridique d’une entreprise. Ainsi, l’acquéreur peut en vérifier les documents juridiques pour collecter, comprendre et évaluer les risques légaux inhérents à l’acquisition. Il peut s’agir de problèmes juridiques en cours ou potentiels, tels que liés aux accords avec les parties prenantes de la cible, aux contrats de travail des salariés, aux litiges et contentieux, au droit de concurrence ou encore au droit à la propriété intellectuelle.
Dans ce sens, la due diligence légale permet notamment de :

• Évaluer et quantifier les principaux risques juridiques ;
• Fournir des alternatives ou des solutions pour réduire les risques juridiques identifiés ;
• Acquérir une parfaite compréhension du domaine contractuel ;
• Comprendre les conditions d’emploi et les obligations envers les employés ;
• Donner des conseils pendant la phase juridique post-transaction (application des indemnités).

Voici une liste d’éléments qui sont normalement vérifiés lors de la due diligence juridique:

• La structure juridique de l’entreprise (y compris une liste de toutes les filiales) ;
• Les différents types d’actions (autorisées, émises et en circulation) et leurs propriétaires ;
• Le statut juridique ;
• Les procès-verbaux des assemblées d’actionnaires ;
• Les différents accords d’actionnaires ;
• Les contrats de travail des administrateurs ou dirigeants ;
• Les options et autres droits d’achat d’actions ;
• La liste des terrains et des bâtiments possédés ;
• La vérification des contrats liés aux autres actifs importants détenus (et loués) ;
• La liste des problèmes survenus avec les clients et les procédures judiciaires qui ont découlé.

En définitive, la due diligence ou diligence raisonnable est un processus d’examen des détails d’une opération de transaction lors de l’acquisition d’un objet immobilier ou d’une entreprise L’objectif est de vérifier l’étendue de la conformité des termes de négociation d’une transaction financière et commerciale potentielle ou encore d’une opportunité d’investissement à la réalité des faits. Le processus de diligence consiste à mobiliser un degré raisonnable de jugement, de soins, de prudence et de fermeté d’action sur la base des documents et témoignages dont le contenu est chronologiquement antérieur à la date effective d’acquisition. Le but final étant de donner suite à la signature du contrat d’acquisition de l’objet immobilier (entreprise) ou de l’actif financier (actions ou parts sociales), tout en diminuant le prix d’achat dans le cas d’apparition de non-conformités.