La clause de retrait dans le pacte d’associés

Vous vous intéressez aux clauses du pacte d’associés ? Vous voulez en savoir plus sur la clause de retrait du pacte d’associés ? Connaitre son intérêt, les avantages qu’elle procure ou encore les erreurs à éviter lors de sa rédaction ? Caroline Germain, avocate aux barreaux de Paris et du Burkina Faso nous a accordé une interview dans laquelle elle répond à toutes vos interrogations.

Pouvez-vous vous présenter ainsi que votre parcours en deux lignes ?

J’exerce la profession d’avocat depuis 2011. J’ai créé mon cabinet après diverses expériences en directions juridiques de grands groupes et cabinets d’affaire. Je suis diplômée d’un Master 2 en Droit international des affaires et d’un Mastère Spécialisé à HEC et ESCP.

Comment définiriez-vous la clause de retrait ? Comment fonctionne-t-elle ?

Le retrait est tout d’abord la faculté reconnue à un associé de quitter la société, en obtenant que celle-ci ou ses coassociés lui remboursent la valeur de ses droits sociaux, lui rachètent ses titres.

Il faut savoir que la loi accorde un droit de retrait permanent au sein de diverses sociétés et selon des modalités différentes (exemples : droit de retrait pour juste motif dans les sociétés civiles, pour les associés de sociétés à capital variable, dans certaines hypothèses aux associés minoritaires de sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé).

Hormis ces hypothèses dans lesquelles le droit de retrait est prévu par la loi, ce droit peut alors être prévu par une stipulation contractuelle, aménagée dans un pacte d’actionnaires.

La clause de retrait figure parmi les modalités usuelles offertes aux associés d’organiser la sortie de la société.

Dans le cas particulier du retrait, la décision de sortie est alors initiée et non imposée (cas de l’exclusion) à l’associé sortant.

En revanche, dans sa mise en œuvre, le retrait se rapproche de l’exclusion dès lors que le régime est le même, en effet :

• La perte de la qualité d’associé du retrayant ou de l’exclu ne peut être antérieure au remboursement de la valeur des droits sociaux. Ainsi lorsque le remboursement des titres n’est que partiel, les droits de l’associé sont maintenus jusqu’à réception de l’intégralité de la valeur. Le départ peut être contractuellement dissocié des droits de vote mais pas des droits financiers.
• Quant à l’évaluation des titres, on doit se placer à la date la plus proche de la réalisation de la cession. Il est question ici de protéger le droit de propriété de l’associé retrayant. Cela s’explique eu égard au délai qui peut s’écouler entre l’évaluation des titres parfois à dire d’expert, le paiement des titres et la décision de retrait. Durant cette période l’associé conserve donc les droits patrimoniaux attachés à ses titres.

Pour connaitre toutes les clauses du pacte d’associés, voici une fiche pratique que nous vous recommandons : https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/clauses-pacte-associes

Quel est l’intérêt d’insérer la clause de retrait dans un pacte d’associés ?

Rappelons que le pacte d’associés est un contrat privé entre certains ou tous les associés d’une société, qui vient organiser ce qui n’est pas déjà prévu par les statuts ou qui vient les compléter. Le recours au pacte intervient couramment dès lors que l’on lève des fonds, que l’on fait entrer un investisseur tiers au sein de la société.

La rédaction du pacte d’actionnaires poursuit en théorie un objectif d’équilibre entre les intérêts de l’entrepreneur/fondateur et celui de l’investisseur, mais la réalité est qu’ils sont tous deux dans un rapport de force.

Ainsi, l’arrivée d’investisseurs donne de la rigidité à la structure du capital avec pour objectif d’intensifier le contrôle, de sécuriser la création de valeur, de renforcer les droits de certains minoritaires et de faciliter la sortie.

C’est ainsi que la clause de retrait peut présenter un intérêt tout particulier pour l’associé minoritaire.

En toute hypothèse, elle permet à tout associé de se retirer du capital si un, ou des évènements précisés dans le pacte surviennent au cours de la période de validité du contrat. Il est très fréquent que la sortie de la société, volontaire (ou même forcée), soit organisée de nature à prévoir ce qu’il se passe, dans l’hypothèse où, par exemple, une offre de rachat se présente.

Parfois même, le souhait de retrait de l’associé peut résulter d’une situation de blocage dans la prise de décision ou de difficultés de nature à mettre en péril la pérennité de la société, qu’aucune solution de médiation n’a pu résoudre.

Dans un tel cas, il peut être prévu une clause de sortie appelée clause d’offre alternative (buy or sell ou shot-gun), qui ne se substitue pas aux clauses de sortie et retrait classiques, mais qui consiste en un dernier recours à une situation de blocage grave et persistante.

Ce type de situation extrême se retrouve dans les sociétés où il n’y a pas de majorité claire et incontestable, où personne ne peut imposer de sortie du capital. Elle permet à un actionnaire soit de sortir un autre actionnaire (ou groupe d’actionnaires) en lui rachetant l’intégralité de ses titres détenus dans la société, soit d’obliger cet autre actionnaire à le sortir en lui rachetant l’intégralité de ses titres et ce, au prix que cet actionnaire aura unilatéralement fixé.

Cela pour dire qu’il existe diverses modalités de retrait pouvant être envisagées selon les circonstances.

A qui s’adresse la clause de retrait ? Quel type de personne est visé par cette clause (fonction, rôle…) ?

En cours de vie sociale, tout associé peut souhaiter se retirer de la société, ce pour diverses raisons : l’investisseur qui souhaite se retirer, une mésentente, une vision divergente, une offre de rachat d’un tiers…. Le bénéficiaire d’une clause de retrait est celui que l’on désigne dans le pacte, le cas échéant. Cette clause peut concerner donc tout associé.

Comme évoqué ci-dessus, le droit de retrait est également généralement accordé aux minoritaires dont les droits sont bien moins liquides et constitue une stipulation précieuse pour surmonter une situation de conflit.

Quelles modalités doit-on respecter pour la rédaction de la clause de retrait (les prix, les conditions…) ?

La clause de retrait doit préciser les événements qui déclencheront son application, ce, afin d’éviter que le retrait ne soit pas complètement discrétionnaire (exemple : la cessation de certaines fonctions).

La clause doit également prévoir le sort des titres cédés, s’ils sont repris par la société ou par les autres associés.

Il convient enfin et surtout de prévoir les modalités de calcul de la valeur des droits sociaux, de façon conventionnelle ou à défaut à dire d’expert (article 1843-4 du Code civil).

Enfin, dans l’hypothèse où c’est la société qui rachète les titres de l’associé retrayant, d’autres contraintes s’imposent : la procédure est alors identique à celle imposée lors de la mise en œuvre d’une clause d’exclusion.

Vous voulez connaitre toutes les limites du pacte d’associés ? Alors n’hésitez pas à consulter notre fiche pratique : https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/limites-pactes

Y-a-t-il des clauses que l’on ne peut pas insérer dans le pacte d’associés si la clause de retrait est présente ? Ou au contraire y a-t-il des clauses qu’il est recommandé d’insérer dans le pacte d’associés si l’on insère la clause de retrait (clauses complémentaires) ?

Il s’agit surtout d’être vigilent quant aux incohérences potentielles entre les clauses prévues dans le pacte.

Retrouver des clauses contradictoires au sein d’un pacte est en effet chose courante dès lors que l’on ne recourt pas à un professionnel du droit. Il arrive également qu’une clause aille à l’encontre d’une clause statutaire.

Si l’on retrouve habituellement certaines clauses tel que la clause de retrait dans la plupart des pactes d’associés, d’autres clauses relèvent du cas par cas de sorte qu’on ne peut faire de généralités.

Ce qui est certain, est que l’organisation de la sortie de la société est indispensable, au moyen notamment de la clause de retrait, qui, au demeurant, existe sous différentes formes, tel que le droit de sortie conjointe (« tag along ») que l’on retrouve fréquemment.

En effet, au vu de la complexité de certains actionnariats, il peut devenir difficile d’organiser la sortie de tous, dans l’hypothèse, par exemple, où un tiers souhaiterait obtenir le contrôle de la société.

Le droit de sortie conjointe est alors prévu pour les actionnaires minoritaires qui souhaitent forcer leur sortie en même temps que celle d’un actionnaire majoritaire. Cette clause est usuellement négociée par les minoritaires en contrepartie de l’obligation de sorite conjointe (tag along), en vertu de laquelle le majoritaire force le minoritaire à sortir donc à vendre ses titres à un tiers qui souhaite acquérir le contrôle de la totalité des titres de la société.

Voici son fonctionnement : en cas d’offre portant sur une fraction significative du capital acceptée par les majoritaires, les minoritaires sont en droit de demander à ce que tout ou partie de leurs titres soient aussi rachetés, aux mêmes conditions et même prix.

Par ailleurs, en présence d’une clause de retrait, il peut être opportun de l’encadrer, par exemple, avec une clause instituant une période de blocage pour mettre en sécurité un apport dont le retrait immédiat pourrait entraver la bonne marche de la société.

Y-a-t-il des cas dans lesquels il n’est pas recommandé d’insérer cette clause (voire interdit) ? Ou au contraire y a-t-il des cas dans lesquels la présence de la clause de retrait est indispensable ?

Il n’est pas question d’interdiction, au contraire, tel qu’énoncé ci-dessus, les modalités de retrait doivent être prévues dans le pacte, sans compter les cas ci-dessus évoqués dans lesquels le retrait est un droit consacré par la loi.

En toute hypothèse, les modalités de sortie de la société, souhaitée, imposée, encadrée, doivent toujours être prévues au sein du pacte d’associés.

Quels sont les 3 erreurs les plus courantes lors de la rédaction de la clause de retrait que l’on doit éviter ? Avez-vous des conseils à apporter à ceux qui souhaitent rédiger la clause de retrait dans leur pacte d’associés ?

On peut parfois relever une confusion entre le mécanisme de retrait et d’exclusion : le retrait et l’exclusion sont deux process qui aboutissent tous deux à la sortie de l’associé. Dans le premier cas, le bénéficiaire est à l’initiative, alors que l’exclusion est nécessairement décidée voire imposée.

La nuance peut cependant être ténue, par exemple en présence d’une clause intitulée « droit de retrait d’office » qui est en réalité une clause d’exclusion.

Il convient également de faire attention, lorsque le pacte prévoit un droit d’agrément (en cas de cession des titres) ou un droit de premier refus (d’une offre de rachat). Dans de tels cas, certaines clauses de sortie tel que le droit de sortie conjointe doivent en effet être mises en place préalablement, car, autrement, l’actionnaire majoritaire a la possibilité de préempter les titres sans avoir à les céder par la suite.

De manière générale, les principaux écueils résultent d’incohérences et de contradictions entre les clauses du Pacte avec les Statuts : dans ce cas, ce sont d’ailleurs les statuts qui prévalent.

En tout état de cause, la plus grande erreur consiste surtout à ne pas se faire accompagner par un professionnel dans le cadre d’opérations impliquant la rédaction des Statuts et des pactes d’associés.

Voici les 50 erreurs à ne pas faire dans le pacte d’associés : https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/pacte-dassocies