Peut-on être Salarié et entrepreneur en même temps ?

Vous êtes salarié, mais pour différentes raisons telles que l’envie de devenir son propre patron, de se lancer dans un projet prometteur ou encore de trouver un équilibre de vie, vous souhaitez créer votre entreprise ? L’indépendance avec les avantages du salariat, c’est possible ! Néanmoins, gardez à l’esprit qu’il existe certains obstacles en la matière.

Quelles sont les possibilités pour créer une entreprise tout en étant salarié ?

A- DEVENIR AUTO-ENTREPRENEUR

C’est la possibilité la plus courante, mais la plus risquée. Attention, car certaines activités et professions sont exclues du cumul salarié et auto-entrepreneur. C’est notamment le cas des professions libérales règlementées (profession médicale, avocat). En savoir plus sur la possibilité de devenir auto-entrepreneur.
En plus de devenir entrepreneur, il y a d’autres possibilités plus sécurisantes pour le salarié qui voudrait créer son entreprise : les coopératives d’activités et d’emploi et le congé pour création d’entreprise.

B- Les coopératives d’activités et d’emploi

Ces structures offrent à la fois un lieu et un statut aux porteurs de projet. Ces derniers peuvent en effet devenir “salarié-entrepreneur” de la coopérative et percevoir ainsi un salaire, bénéficier d’une couverture sociale tout en testant leur activité et profiter d’un accompagnement personnalisé.

C- Le congé ou temps partiel pour création d’entreprise

Un salarié souhaitant créer une entreprise peut également demander à son employeur à bénéficier d’un congé ou d’un temps partiel pour se consacrer à la mise en place de sa nouvelle activité sous certaines conditions. L’avantage ici est que le salarié peut consacrer du temps à son activité et s’il décide d’y mettre fin, il pourra, s’il le souhaite, retrouver son emploi au sein de l’entreprise.

Quelles sont les obstacles à la création d’une entreprise tout en étant salarié ?
Étant à la disposition de son employeur, le salarié peut se voir empêcher de créer une entreprise dans certains cas. Cette restriction de la liberté d’entreprendre, qui est pourtant un principe à valeur constitutionnel, peut être mise en place par l’insertion au contrat de travail de clauses qui s’appliquent pendant la relation de travail (clause d’exclusivité) ou après la rupture du contrat de travail (clause de non-concurrence). Elle peut aussi simplement découler de la relation de travail (obligation de loyauté) sans qu’il soit nécessaire d’y introduire une quelconque clause.

A- Les obstacles pendant la relation de travail

1- La clause d’exclusivité

Au moment où le salarié a signé son contrat de travail, l’employeur a pu prévoir une clause dite d’exclusivité qui interdit ou limite l’exercice par le salarié d’une autre activité professionnelle. Une telle clause peut être particulièrement contraignante puisqu’elle peut concerner tout type d’activités et pas seulement celles susceptibles de concurrencer l’employeur.
Cependant, il est possible d’écarter l’application de cette clause d’exclusivité. Ainsi, le Code du travail permet au salarié qui crée une entreprise de suspendre l’application de la clause d’exclusivité prévue à son contrat pendant un an à compter :

• Soit de son inscription au registre du commerce et des sociétés ;
• Soit de sa déclaration de début d’activité professionnelle.

Cette suspension peut être prolongée si le salarié prend un congé ou un temps partiel pour création d’entreprise, qui a été évoqué précédemment, jusqu’au terme de ce congé ou temps partiel.
De plus, la clause d’exclusivité, qui restreint la liberté du travail, n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.
Autrement dit, le salarié peut demander au conseil de Prud’hommes, la juridiction compétente pour traiter des litiges entre employeurs et salariés concernant l’exécution et la rupture du contrat de travail, d’écarter l’application d’une clause d’exclusivité si celle-ci ne répond pas aux critères indiqués ci-dessus. .
Le salarié qui ne respecte pas sa clause d’exclusivité viole son obligation contractuelle. A ce titre, il peut être sanctionné par un licenciement pour faute qui dans certains cas peut être qualifié de faute grave, auquel cas le salarié ne pourra pré-tendre ni à l’indemnité de licenciement ni à l’indemnité compensatrice de préavis. Seuls les congés payés non pris seront versés.

2- L’obligation de loyauté du salarié

Il s’agit ici d’une obligation inhérente du contrat de travail : même en l’absence de clause expresse, le salarié est tenu par une obligation de non-concurrence vis-à-vis de son employeur jusqu’à l’expiration de son contrat. Cette obligation de loyauté s’impose également pendant les cas de suspension du contrat de travail tels que le congé pour création d’entreprise.
Ainsi, le salarié qui exerce une activité concurrente commet un manquement à son obligation de loyauté caractérisant la faute du salarié, celle-ci pouvant être sanctionnée par un licenciement.
Il est toutefois possible de créer une activité dans le même secteur d’activité de son employeur sans violer son obligation de loyauté, à condition qu’il n’y ait pas un risque d’activités concurrentes. Qu’est-ce qu’une activité concurrente ? Au regard de la jurisprudence (manière dont un tribunal juge habituellement une question qui est portée à sa connaissance), il ne faudrait pas que l’activité ait pour effet de détourner la clientèle de l’employeur au profit de l’entreprise du salarié. Par exemple, vous ne pouvez pas ouvrir une épicerie près du supermarché dans lequel vous êtes salarié.
Le salarié qui ne respecte pas son obligation de loyauté peut subir une sanction, pouvant, dans certains cas, aller jusqu’au licenciement.

B- Les obstacles après la rupture de la relation de travail

1- La clause de non-concurrence

Envisagée au moment de la conclusion du contrat de travail, la clause de non-concurrence qui limite également l’exercice d’une activité professionnelle prend effet après la rupture de la relation de travail. Une telle clause n’est valable que si elle remplit les conditions suivantes :

• Être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise ;
• Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié (possibilité pour le salarié de retrouver un emploi correspondant à sa qualification) ;
• Être limitée dans le temps (durée de son application) et dans l’espace (zone géographique concernée) ;
• S’accompagner pour le salarié d’une contrepartie financière.

La clause de non-concurrence qui ne remplit pas ces conditions sera déclarée nulle par le tribunal et libère donc le salarié de son obligation.
Le salarié qui viole la clause de non-concurrence perd son droit à la contrepartie financière.
Par ailleurs, le contrat de travail peut assortir la clause de non concurrence d’une clause pénale qui est une indemnité forfaitaire que devra payer le salarié à l’employeur.
Enfin le juge peut condamner le salarié à cesser son activité.

2- La non-concurrence déloyale

Après la rupture du contrat de travail, le salarié non soumis à une clause de non-concurrence peut exercer une activité concurrente de celle de son ancien employeur. Ainsi, par exemple, un coiffeur peut créer un salon de coiffure à proximité de son ancien lieu de travail, et accueillir la clientèle de son ancien employeur. Ce dernier ne pourra pas faire cesser cette concurrence, sauf à démontrer qu’elle est déloyale ou qu’il existe un parasitisme. La jurisprudence récente fournit de nombreux exemples d’actes de concurrence déloyale. Il peut s’agir par exemple de l’embauche massive du personnel ou encore de l’utilisation sans droit du fichier clients de l’entreprise dans laquelle le salarié travaillait.
Le parasitisme, quant à lui, consiste à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété acquise ou des investissements consentis tout en ciblant sa clientèle. Par exemple, il peut s’agir d’un ancien salarié qui copie le logo de l’entreprise pour laquelle il travaillait.

Ainsi, malgré quelques obstacles, il est tout à fait possible de devenir auto-entrepreneur tout en étant salarié. N’hésitez donc pas à franchir le cap et pensez à bien vous entourer dans votre projet.